Pratiques et innovations
4 mai 2021
Par Antoine Gamache, avocat
L’article 21.17 de la Loi sur les contrats des organismes publics (la « Loi ») prévoit qu’une entreprise souhaitant conclure un contrat avec un organisme public doit obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés publics (l’« AMP ») pour tout contrat comportant une dépense supérieure au montant déterminé par le gouvernement.
À l’heure actuelle, une telle autorisation est requise pour tout contrat ou sous-contrat de construction comportant une dépense de 5 M$ ou plus. Cependant, la méthode à employer afin de déterminer si la valeur du contrat en question dépasse ce seuil n’est pas précisée dans la Loi.
Dans l’affaire MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts[1], la Cour supérieure a été appelée à se prononcer sur la méthode à employer afin de calculer le montant à partir duquel il est nécessaire d’obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF ») afin de pouvoir contracter avec un organisme public. Il est important de mentionner qu’à l’époque pertinente aux faits en litige, c’est l’AMF qui était en charge d’émettre les autorisations requises. Cela étant dit, l’analyse de la Cour supérieure dans cette affaire demeure pertinente, même si c’est désormais l’AMP qui chapeaute le processus d’autorisation.
En 2013, la Ville de Sainte-Agathe-des-Monts (la « Ville ») a lancé un appel d’offres public pour la mise à niveau de son système d’épuration des eaux usées et pour l’augmentation de sa capacité de traitement.
Dans le cadre de ce processus, trois soumissionnaires ont répondu à l’appel d’offres de la Ville. Le contrat a été octroyé au plus bas soumissionnaire. Le deuxième plus bas soumissionnaire, MPECO inc. (« MPECO »), a poursuivi la Ville afin d’être compensé pour les profits qu’il aurait réalisés si le contrat lui avait été octroyé. MPECO soutenait que la Ville avait commis une faute lors de l’évaluation de la conformité de la soumission déposée par le plus bas soumissionnaire. Ce dernier n’aurait pas joint aux documents de sa soumission le certificat d’autorisation de l’AMF. Selon MPECO, l’autorisation de l’AMF était l’une des exigences essentielles du devis de l’appel d’offres. Il importe de souligner qu’à l’époque, une entreprise devait détenir une autorisation de l’AMF pour ce type de contrat si sa valeur était supérieure à 10 M$.
Pour soutenir son recours, MPECO argumentait que l’autorisation de l’AMF était requise puisque le montant apparaissant au bordereau de la soumission du plus bas soumissionnaire s’élevait à 11 486 618,77 $, taxes incluses. Conséquemment, la Ville avait commis une faute en acceptant la soumission d’un soumissionnaire ne détenant pas l’autorisation de contracter au moment du dépôt de sa soumission.
En défense, la Ville soutenait qu’elle n’avait commis aucune faute en acceptant la soumission du plus bas soumissionnaire puisque la valeur du contrat était inférieure au seuil de 10 M$. Même si le montant au bordereau de la soumission du plus bas soumissionnaire était supérieur à 10 M$, la position de la Ville était que seule la dépense engendrée par l’octroi du contrat devait être considérée aux fins de déterminer la nécessité de détenir une autorisation de l’AMF et non le montant total inscrit au bordereau. La Ville estimait que le montant des taxes devait être déduit du calcul puisqu’elles allaient ultimement lui être remboursées. De plus, le prix soumis comprenait la projection des couts d’opération du système à être installé. Selon la Ville, ceux-ci devaient aussi être exclus du calcul afin d’établir la valeur du contrat puisque ces couts ne sont pas versés à l’entrepreneur.
La Cour a rejeté le recours de MPECO en concluant que l’exigence de détenir une autorisation est liée à la dépense engendrée par le contrat pour l’organisme public. Selon la Cour, afin de déterminer si l’autorisation de l’AMF était requise, la Ville pouvait déduire le remboursement de taxes qu’elle recevrait ainsi que les couts d’exploitation du système puisque ceux-ci n’étaient pas payables à l’entrepreneur retenu. Une fois ces deux éléments soustraits, le montant du contrat devenait inférieur à 10 M$ de sorte qu’il n’était pas nécessaire pour le plus bas soumissionnaire de détenir une autorisation de contracter. La Ville n’avait donc pas commis de faute en acceptant la soumission du plus bas soumissionnaire alors que ce soumissionnaire ne détenait pas une autorisation de l’AMF.
Il faut retenir de cette décision que le montant apparaissant au bordereau de soumission n’est pas nécessairement le montant à utiliser afin de déterminer si une autorisation de l’AMP est requise pour obtenir le contrat en question. Certains éléments, dont les taxes et dans le cas présent, les couts d’opération du système peuvent être déduits du montant apparaissant au bordereau de la soumission s’ils ne font pas partie de la dépense engendrée par le contrat. Cela étant dit, afin d’éviter toute incertitude lors du dépôt d’une soumission dont le montant total avoisine le seuil à partir duquel une autorisation de l’AMP est requise, il demeure préférable d’effectuer les démarches nécessaires à l’obtention de cette autorisation.
Pour questions ou commentaires, vous pouvez joindre Me Antoine Gamache par courriel à agamache@millerthomson.com ou par téléphone au 514 879-4090.
Cet article est paru dans l’édition du 22 avril 2021 du journal Constructo. Pour un accès privilégié à l’ensemble des contenus et avant-projets publiés par Constructo, abonnez-vous.
